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有关项目的分包工程咨询案例
发布者:信息部 发布时间:2015-05-12 浏览次数:

工程咨询案例

 

【案例背景】

某甲工程公司(以下简称总包人)通过投标取得某高速公路HD-3路基、桥梁标段的施工承包权,后违背其与业主(某市高速公路建设指挥部,以下简称市高指)合同约定,将桥梁主体工程分包给某乙工程公司(以下简称分包人)承建,并根据《公路工程国内招标文件范本》(以下简称《范本》)签订了《桥梁工程施工承包合同》(以下简称该合同)。该合同约定采用固定单价合同形式,结算工程量以实际发生量为准;单价按总包人中标清单单价提取8.44%(管理费5%+税金3.44%)后的单价执行;清单所列工程项目结算单价为完成工程项目的承包总单价,凡清单未计列的工程项目,均认为已包含在各承包单价之中;营业税由总包人代缴。

分包人如期合格完成合同规定的施工内容,于2006年4月向总包人报送工程决算,结算价为3624.53万元,并就施工期间主要建筑材料价格上涨向总包人提出增加费用要求。总包人审核结算价为3189.76万元,并以合同未作约定为由拒绝了分包人的材差补偿要求。双方在工程计量等问题上产生较大的结算分歧。2006年9月,分包人以单价约定太低,低于成本价,合同无效,应按实结算工程费用为由,将总包人诉至地方中级人民法院;总包人则以应按合同约定计算工程款提出反诉。

【争议焦点】

法院立案后,委托鉴定人对该合同的工程价款进行鉴定,具体委托事项为:(1)对本案所涉工程的实际工程量进行核定;(2)按照成本价计算工程价款(没有利润);(3)按照合同约定的单价计算工程价款。

鉴定人在接受法院委托后,组织会议召集当事人调查了解案情,要求解释有关证据材料内容。鉴定人了解到法庭对转交的证据材料并未全部进行质证,故提请法院对证据材料进行质证,并就鉴定工作尚缺的证据材料提请补充提供。2007年5月,鉴定人收到法院转交的补充证据材料,随即开展工作。

鉴定人为明确鉴定工作重点,梳理了如下主要争议问题。(一)桥梁主体工程依法不允许分包,该分包合同是否是一个有效的合同,因为合同的有效性决定了工程价款的结算原则;(二)针对委托人的要求(2),成本价按什么标准和方法计算;(三)合同未对材料价格上涨的风险调整作出约定,材料价差是否可以补偿;(四)由于分包合同约定按总包人投标工程量清单及单价作为结算依据,双方当事人对施工实体量并无异议,鉴定人可以直接采纳已经双方共同核对确认的工程实体量,但在与工程量清单完整性有关的计量规则应用上存在争议;(五)由于法庭转交的证据材料并未进行全部质证,加之当事人在合同履行期间未重视变更签证等资料的管理,以致对部分证据材料的有效性及有关内容的解释存在分歧,如何确认这些证据材料的效力。

【问题分析】

    (一)合同的有效性

分包人认为总包人违背与业主的约定,将总承包范围内不得分包的工程内容分包给分包人施工,且单价低于成本价,有失合同公平原则,该分包合同应属无效,应按实计算工程费用;总包人则认为该合同的签订完全出于双方自愿,清单单价及内容明确告知分包人,体现了诚实信用原则,因此双方签订的合同完全有效。

鉴定人认为:首先,在工程造价纠纷案件中,对合同有效性争议的情况较多,鉴定人在接受委托时应要求委托人明确鉴定要求,不应将应由司法行使的审判权转移至鉴定工作中。合同有效性的认定属司法机构的审判权,鉴定人员应以审判意见为准。本案委托人已在司法鉴定委托书中明确“按照合同约定的单价计算工程价款”,鉴定人可避开合同有效性的问题,视同合同有效,并依据从约原则进行鉴定。

其次,根据《合同法》的自愿和诚实信用原则,只要当事人的约定不违反国家法律和行政法规的强制性规定,不管双方签订的具体合同条款是否合理,任何人均无权否定当事人的约定内容。最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)第十六条规定:“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的,按照约定结算工程价款”,这就是对约定优先原则的肯定。工程结算出现纷争,约定优先是法定原则。又根据《解释》第二条的规定:“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求按照合同约定支付工程价款的,应予以支持”,鉴定人可以假设合同有效进行鉴定。

    (二)成本价的计算

分包人认为应当依据交通部《公路工程预算定额》(以下简称定额)及相关计价规定计算成本价;总包人则认为该定额颁发于1992年,定额水平与施工期间技术水平相比较低,依此计算并不能客观地反映施工的实际成本,而其投标的单价是依据企业自身实际施工管理水平并根据市场行情编制的,应当作为计算成本价的参考。

鉴定人认为:首先,成本价是施工企业的个别价格,从鉴定的技术层面看是难以认定的;其次,最高人民法院有关负责人在对《解释》中无效合同价款的确定曾作了如下阐述:建设工程施工合同具有特殊性,合同履行的过程是将劳动和建筑材料物化在建筑产品的过程。合同被确认无效后,已经履行的内容不能适用返还方式使合同恢复到签约前的状态,而只能按照折价补偿的方式处理,从施工合同实际履行情况看,当合同被确认无效后,有两种折价补偿方式:一是以工程定额为标准,通过鉴定确定建设工程价值。考虑到目前我国建筑市场的实际情况,有的发包人签订合同时往往把工程价款压得很低,如果合同被确认无效还按照这一方案折价补偿,将会造成无效合同比有效合同的工程价款还高,这超出了当事人签订合同的预期;二是参照合同约定结算工程价款。这种折价补偿的方式不仅符合双方当事人在订立合同时的真实意思,而且还可以节省鉴定费用,提高诉讼效率。

以定额为标准确定建设工程价值的方法适用于合同无效的前提下使用,但考虑建筑市场实际情况,使用时应做到谨慎。由于当事人提供的证据不够完善,鉴定人结合案情按两种标准和计算方法对成本价进行了测算,作为有争议的意见提供当事人进一步举证,让法院根据开庭和评议对鉴定结论进行取舍。这是工程造价鉴定的取舍原则,能有效地防止鉴定结论未审先定或不当影响案件的准确判决。

第一种方法是:依据定额规定计算工程量,套用相应定额子目,分析计算人工、材料、机械数量和计算相应费用,并按《公路基本建设工程概算、预算编制办法》扣除利润后计算总价。考虑到该结论与实际成本价存在差异,依据规避风险原则,鉴定人对实际成本价与鉴定成本价之间的差异作了必要分析,并提醒委托人慎重参考鉴定结论。具体分析如下:

1、成本价(实际成本价)是施工企业的个别价格,由施工企业技术和管理水平、施工方法和组织方法的选用、工程的实际情况等诸多因素决定。鉴定成本价以定额为基础测算出的价格为社会平均水平价格,该定额颁发于1992年,在目前公路工程市场上,实际投标价格低于按定额计算的价格较多,施工企业都是以各自的测算成本为基础去进行投标,定额价只是参考,两者之间存在两方面差异:①社会平均水平价格与企业个别价格差异;②定额编制时期与工程施工时期社会平均施工水平差异。

2、材料的实际采购价在鉴定工作中难以取得,鉴定成本价中综合钢材、钢绞线、32.5级水泥、碎石、黄砂、石灰、柴油等主要材料按“市高指”材差调整价格计算,其余材料按省交通厅发布的施工同期工程材料指导价格计算,材差调整价格、工程材料指导价与施工企业实际采购价格存在差异。

3、鉴定成本价以定额为基础,按照合理的施工组织和一般正常的施工条件编制的价格,鉴定人以此为假设前提,选用了有关询价资料和经验参数资料,这种假设与实际施工具体情况存在差异。

第二种方法:依据双方合同约定所采用的工程量清单和单价,参照同期多家施工单位投标单价,对其中偏高或偏低程度较大的单价作了适当的调整,通过对投标文件的分析,确定平均利润率,计算得出扣除利润后的清单总价。鉴于施工期间材料价格上涨,鉴定人根据“市高指”实际补偿材差,与清单总价相加得出了最终结论。鉴定人在报告中详细地披露了此种方法的计算过程和依据,供委托人参考。

    (三)材料价差的补偿

由于该工程在施工期间材料价格上涨,分包人就此向总包人提出材料差价索赔,总包人以合同未作约定为由予以拒绝。

鉴定人认为,施工同期材料价格上涨幅度较大,超出了合同双方的预见,根据风险分担原则,应依据《省高速公路建设指挥部关于高速公路项目材差调整办法》等相关文件规定,总包人按照一定的比例给予分包人补偿。鉴定人依据证据材料中“市高指”HD-3标段调差表中所列调整单价,并根据中间计量支付资料所提供的各施工时期完成工作量,分期计算了材料价格差价。

 征求意见时,双方当事人对此提出质疑。总包人认为应当参照合同8.44%的比例,扣除管理费及利润;分包人认为调整单价应按照实际市场价格调整材差,不应按“市高指”HD-3标段调差表中所列调整单价计算,且认为按照计量资料分摊施工期工程量与实际情况有出入。鉴定人则认为:

1、从费用索赔角度看,材料价格补差是一项单纯意义上的材料补偿费用,与现场管理工作投入无关,不属于施工费范畴,因此与管理费和利润无关,是一项只计取税金的费用。

2、“市高指”HD-3标段调差表中所列调整单价是已按实际市场价与投标价差额的90%考虑了风险分担的调整单价,分摊比例符合相关文件规定,即10%的部分应属分包人承担风险范围,不得予以补偿;

鉴定人要求双方就各季度施工进度、工作内容补充证据材料,但双方均未能提供。根据证据原则,鉴定人只能依据中间计量支付表确定各施工期的工作量,并根据有关签证发生时间,推断发生部位施工段的计量期与施工期的时间差异,并依此作了相应调整。

    (四)有关工程量清单完整性的计量规则的应用

分包人认为,依据合同约定,结算工程量应以实际发生量计算,即只要施工发生的内容就应全部计算。总包人认为,实际发生量的计算应符合《范本》的规则,施工中发生的部分内容已包含在相应清单中,不应再单独计算。工程量争议的焦点在定位钢筋、钢绞线的工作长度、主体混凝土预埋件、护栏钢管的预埋件的计算。

鉴定人认为:该合同属固定单价合同,合同订立的基础为及价款结算的依据是双方均认可的工程量清单,而份清单编制依据为《范本》,工程量计量规则及清单内容应符合《范本》规定;签订合同时总包人向分包人明确双方结算依据为总包人的投标工程量清单,并未违背诚实信用原则;分包人为有经验的公路工程承包商,熟知公路工程招标承包惯例,清楚工程量清单的规则和内容,双方订立合同时也并没有存在重大误解。因此,工程量应明确以《范本》作为结算依据。

根据有关规则,双方争议的定位钢筋、钢绞线、预埋件的工作量已包含在相应的钢筋、钢绞线、混凝土清单项目中,不应单独计量。而护栏钢管的预埋件工作量按规则是包含在护栏钢管清单中,不得单独计量,但鉴定人未教条地使用《范本》,而是依据经验,考虑到高速公路桥梁工程的操作惯例,桥梁护栏钢管有可能由业主单独发包,其预埋件仍由桥梁主体承包人实施,应予以单独计量。鉴定人本着公正、独立原则,通过向业主调查了解,证实此情况的存在,因此同意计算此部分预埋件。

    (五)证据材料的有效性及有关内容的解释

工程造价司法鉴定工作中关于证据材料的典型问题有:证据材料之间相互矛盾;证据材料手续不全;证据材料事实模糊;一方主张但无证据材料等等。造成这些问题的主要原因是当事人在合同履约管理中不重证据,尤其是隐蔽工程签证不规范甚至发生发包人或总包人拒绝签证或拖延签证,证据形成过程中发生失真。司法鉴定的送鉴材料应当是已经过当事人质证认可的,送鉴材料的复印件应由委托人注明与原件核实无异,其它委托鉴定的送鉴材料,也应明确委托人需对材料的真实性负责等。鉴定人必须以能够为证据证明的事实以及合理推断作为鉴定结论依据,否则不能确认,不能计取价款,这是鉴定的证据原则。本案中存在的典型争议情况分析举例如下:

1、变更指令与竣工图存在矛盾。分包人证据材料中有一项监理人下发的关于增加板梁下部钢筋的变更指令,但该项变更内容没有反映在总包人提供的竣工图中。总包人认为,竣工图是双方结算的依据,应当以竣工图为准,至于未能反映此项变更,则有可能是此项变更指令后被取消;分包人认为,变更资料也是双方结算的依据,且竣工图有错误或是反映内容不全的情况较为普遍,且无取消变更的指令,不能认定变更指令不存在。

此争议属隐蔽工程,通过现场勘察无法核实。由于在鉴定前双方未对竣工图进行质证,此争议带入到鉴定工作中。处理争议的关键在于对竣工图正确性的认定。

鉴定人认为:竣工图存在错误或不全面情况较为普遍,在当事人对此证据存在异议的情况下,应当依据其他证据材料进行佐证核实,可通过审查竣工图形成资料来判定竣工图的准确性,这时变更指令显然可以作为佐证材料使用。对于板梁下部钢筋变更事实是否存在,关键在于此项指令是否取消,这是一个举证责任的问题。依据“谁主张,谁举证”的原则,应由认为指令取消的总包人举证,提供撤销此项变更的指令。分包人作为接受变更指令的被动方,对于假设不存在的变更指令也无法举证。鉴定人要求总包人就此问题补充证据材料,总包人未能提供。最终,鉴定人据实计算了变更费用。

2、该合同未对签证事项的管理进行约定,既没有指定总包人签证签字审批的授权人,也未约定签证是否需总包、分包、监理三方共同签字盖章确认。在分包人的证据材料中有一部分只有总包人驻工地代表签字的签证单,分包人以事实存在为由要求计算相关费用;总包人则以一没有监理签字、二没有总包人盖章、三没有授权这个驻工地代表签字为由予以拒绝。

鉴定人认为,由于合同对签证资料有效性管理未作约定,判定签证是否有效的前提是看有关证据材料是否能证明事实的存在。显然,分包人举证的有监理、总包人驻工地代表签字的签证可证明事实的存在,监理、业主驻工地代表均可作为现场工程师签署意见在合同通用条款中有其法律依据,符合证据和合法原则,因此最终按照签证内容计算了相关费用,但同时也在鉴定报告中单独披露此部分内容,提醒委托人关注。

3、总包人曾下发指令,因形象工程需要,要求分包人加大投入以保证混凝土的外观质量,分包人就此使用“工作联系单”向总包人提出申报,要求补偿相应费用,总包人签署的意见是:“双方合同未约定,可参照与业主的结算执行。”分包人认为,总包人签署此意见已明示事实的存在,应计算费用;总包人则认为,其与业主结算中没有计算此项费用,加之双方合同未约定,拒绝计算此项费用。

鉴定人认为:有关保证混凝土外观质量加大投入的签证,首先,可通过“工作联系单”等证据材料证明此项事实的存在;第二,总包人签署的意见应按通常理解进行解释,即“因为双方在合同中没有相关约定,此项费用没有计算标准,可以参照与业主的结算办理。”这是总包人当初签署意见的本意,并无拒绝计算此项费用的意思表示;第三,在客观事实存在的前提下,应理清总包人与分包人、总包人与业主是两个不同的法律关系,业主未对总包人批复此项费用并不能影响总分包之间的结算。据此,鉴定人参照类似工程单价,确认了此项费用。

4、分包人声称总包人因搭设开工典礼平台向其租用脚手钢管、扣件、模板,至今未归还,要求按材料费计算费用,但提供证据材料仅为总包人领用的一张收条。总包人则声称,材料已归还,但未能提供分包人开具的收条。

鉴定人认为,钢管等材料的租用问题,属于司法审判判断的事实,鉴定人只有在法律判定事实清楚的前提下,依据其专业知识进行估价,因此鉴定人根据租用归还、租用未归还两种假设分别计算了费用,因无法确定租用时间,鉴定人提供了每天的租金标准,供委托人庭审时参考。

【结 语】

鉴定人经过合法、公正和独立的分析,并与当事人征求意见后,于2007年8月出具了鉴定报告。在出具初步鉴定结论征求意见会议上,逐条对有关争议问题进行解释,提出相关参考意见,供当事人协商。对能达成一致意见的,双方签字确认;对不能达成一致意见的,鉴定人员独立地发表了鉴定意见,并对不能准确把握的成本价问题向委托人作了详细的必要说明。在庭审质证时,当事人对鉴定报告提出了一些异议。鉴定人认为鉴定过程以客观事实为依据、以公平为原则,鉴定依据充分、发表意见公允,并就有关异议向法庭作出解释,最终法庭支持了鉴定报告。

本案例涉及工程造价司法鉴定的众多普遍性问题,鉴定人通过此案例获取了相应的项目经验:(1)明确鉴定工作的委托范围,分清司法审判与专业鉴定工作的界线,即鉴定人仅对委托人提供的证据材料发表专业鉴定意见,不得超越司法审判权对证据材料的有效性发表意见,涉及专业判断和行业交易习惯的除外(统称专业范畴);(2)鉴定人独立发表鉴定意见,不受双方当事人约束。鉴定人就鉴定结论向当事人征求意见,目的在于充分了解鉴定事项,使鉴定结论更为合理、公允,避免在庭审质证中的重大异议,从而降低执业风险;(3)鉴定人发表意见做到依法有理有据,但有时建设法规并不可能涉及到具体的方方面面,在这种情况下,鉴定人应本着尊重事实的原则,对有限的证据材料进行合理的判断和分析,依据行业惯例、类似案例项目经验发表意见;(4)造价鉴定的主要工作在于对证据材料的分析,重点在于定性分析,但在工程量清单计价模式下,对工程造价涉及的各类事项要更重定量分析;(5)鉴定人在执业活动中,除注重业务学习和经验积累外,应加强对建设法规知识的学习,熟悉司法审判程序和规定。

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